导　　师： 孙国祥

学科专业： C0107

授予学位： 博士

作　　者： ;

机构地区： 南京大学

摘　　要： 刑法是一切法律的保障法的角色定位,决定了刑法与其他部门法交叉的必然性。但是,刑法与一切其他部门法的交叉是问题的表象,或者说是造成经济刑法规范适用疑难的直接因为。究其根本,源于经济犯罪作为法定犯的本质特征。法定犯特点在于,都是以违反一定的经济行政法规为前提,他们很多原来都没有被规定为犯罪,由于社会情况的变化,在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定,随后在修订的刑法中予以吸收而规定为犯罪。经济犯罪在客观方面普遍表现出较为典型的双重违法性特征,即经济犯罪首先违反了国家经济法规或经济性行政法规,具有违反经济法规性,然后由于其严重的社会危害性和人身危险性,进而违反刑事法规,具有刑事违法性。经济犯罪构成要件要素之一的“违反法律法规”(一般违法),与该行为总体上所违反的刑法规范(刑事违法),共同构成了经济犯罪具有的双重违法结构模式。我国目前立法主体的多元化和多等级化导致的民事法、行政法、刑法之间的立法不衔接性加剧了这种立法上的交叉甚至是混乱。因此,本文从经济刑法适用的典型案例出发,引出据以研究的问题,充分展现我国经济刑法规范的构造表象,以经济刑法的双重法规范违反为理论基点展开讨论。<br>　　 导论部分。本部分主要从德隆系案件、网游外挂和代练案件、骗保案件等典型案例出发,引出经济刑法规范适用中的基本问题,即经济犯罪的一般违法性如何理解、一般违法性的存在与否是否能够成为经济犯罪行为的正当化事由、民法承认其有效而予以保护的行为能否被刑法判断为犯罪行为等。<br>　　 第二部分,经济刑法规范的立法解构。就域外来看,经济刑法的立法模式主要表现为刑法典模式、单行刑法模式和附属刑法模式。一般来说,大陆法系国家都把比较传统的经济犯罪规定在刑法典中,对于那些随着金融经济的发展变化而产生的经济犯罪,则不规定于刑法典,而以后两种形式进行立法,这样既维护了刑法典的稳定性,又保证了单行刑法的灵活性和附属刑法的适应性。我国1980年至1997年10月期间,经济刑法的模式已初步构架——刑法典、单行刑法、附属刑事条款(即非刑事法律中的刑事条款)。1997年刑法修订后,在大一统的立法指导思想下,将涉及经济犯罪的刑法条文全部纳入刑法典,但是从形式上来看,我国经济刑法立法仍然保持了我国在刑法全面修订之前的既是多层次的,又是多体系的、刑法典、单行刑法、附属刑法共存的刑事立法模式,其中又以刑法典和附属刑法形式共存为主。这样的立法模式带来的问题是,非刑事法律与刑事法律的矛盾与冲突、非刑事法律变化后的刑事法律如何适用等问题。相对应的,我国的经济刑法规范较多表现为附属型刑法规范和空白刑法型刑法规范两种形式。就附属型刑法规范而言,附属型经济刑法规范是否具有适用性；若有适用性,则在经常出现的刑事责任条款本身的罚则缺失却又缺少相应的刑法对应条款时如何适用成为司法实践中的难题。就空白刑法规范而言,有其自身存在的合理性和价值,但因其“空白”往往带来非刑事法律规范与刑事法律规范的衔接性以及衔接性缺失下的司法适用问题。这是经济刑法规范的规范自身问题,也正是经济刑法规范适用中问题的表象症结。<br>　　 第三部分,经济刑法规范适用中的违法性判断。就违法性而言,违法性并不单纯为刑法的相应条文所决定,也可以为其他立法以及立法以外的法律渊源所决定,它是法律秩序的一般问题。而经济犯罪在客观方面普遍表现出较为典型的双重违法性特征,即经济犯罪首先违反了国家经济法规或经济性行政法规,具有违反经济法规性,然后由于其严重的社会危害性和人身危险性,进而违反刑事法规,具有刑事违法性。也正因为如此,在经济刑法规范的适用过程中应当注意法秩序一致性基础上的从属性问题,即一般违法性前提的必要性、概念、客观行为以及正当化事由的从属性。但是,法秩序的一致性并不抹杀法秩序下各个部门法的价值以及构造的差异性,刑法规范的概念、构成、功能均独立于其他法律规范,自成思想体系。因此,在经济刑法规范适用中应当体现刑法在概念的内涵与外延、正当化事由的独立性,以防止因为双重违法而丧失刑法的独立品格,沦落为非刑事法律的附庸。而当非刑事法律规范发生变化的时候,也直接影响到刑事法律的判断,此时应当遵循从旧兼从轻原则予以判断。<br>　　 第四部分,经济刑法规范适用中的民刑关系。刑法作为其他部门法的保障法,与其他部门法具有密切的联系,而基于缓和违法性一元论的立场,判断行为是否具备刑事违法性时,既应当立足于刑法文本,也应当从全体部门法的立场予以考察。应当说在司法实践中,经常出现民法与刑法同时对客观行为予以评价的现象,也就是实践中通说的刑民(或民刑)交叉现象。从价值的角度而言,民法侧重于追求个体的充分自由从而显得更加功利,而刑法则侧重于社会秩序的维护从而显得更加注重道义。因而法律责任上所表现出的补偿性与惩罚性的差异成为两者法律精神追求反差的表现。价值差异引导下的民刑法律规范表现出不同的衍生机制,民法由于注重私权利的确认从而较多地在立法上使用任意性规范,而刑法由于注重法益的保护从而集中地在立法上适用强制性规范。也正因为如此,民法将客观上“裸的行为”架构为法律行为与侵权行为,从而相应地对行为更多地评价为是否有效和是否违法；而刑法则架构为非犯罪行为与犯罪行为从而对行为的判断表现为犯罪与非犯罪。也正因为如此,在刑民交叉类型案件中,对行为的刑法判断可以从法律行为与侵权行为的视角进行类型化的判断分析。民法上视为有效的行为也完全可以被刑法评价为犯罪行为,不能将民法上对行为的效力性评价等同于合法与否的评价,从而误将效力性评价当做犯罪行为的正当化事由；同时,侵权行为与犯罪行为具有同源性与同质性的特点,但由于法律制度的差异性,侵权行为并不一定衍生成犯罪行为,民法上的侵权行为只有达到一定的程度和要求,才会被刑法有选择地评价为特定罪名下的犯罪行为。因此,侵权型的犯罪行为在刑法判断过程中应当充分注意刑法判断的独立性。同时,由于价值选择的差异,刑法中不能简单地移植和照搬民商法中的概念和制度,因为民商法往往有可能出于效率的考虑而忽略安全与道义,应从刑法自身价值出发进行实质判断。<br>　　 第五部分,宪政视野下的经济刑法规范适用。经济刑法规范适用的过程本身应当是司法权独立运作的过程,在这个过程中由于经济刑法立法较多使用附属刑法规范与空白刑法规范的形式,导致司法适用必须参照和适用非刑事法律规范,从而使非刑事法律规范在刑法判断中扮演了重要的角色,即行为违反有关的经济法规和经济性的行政法规,成为行为人构成经济犯罪的客观要件之一,也是行为人负刑事责任的一个法律依据。加之非刑事法律规范立法主体的多元化,从而给行政权对司法权的侵蚀、司法权对立法权的篡夺等权力错位留下了巨大的空间。应当在经济刑法规范的适用过程中坚持罪刑法定下的法律主义原则,从权力等级性的原理出发坚持高度抽象空白罪状下非刑事法律规范的位阶适用原则,对低位阶的非刑事法律进行合宪性审查；同时,从权力同质性的原理出发坚持非刑事法律规范中“依法追究刑事责任”表”述的宣示意义。从权力运行的自洽与权力之间的协调性角度出发,解决行政权与司法权的冲突问题。

关 键 词： 经济犯罪 违法结构 刑法适用 民刑关系 罪刑法定

分 类 号： [D924.33]

领　　域： [政治法律] [政治法律]