导　　师： 韩大元

学科专业： C0103

授予学位： 博士

作　　者： ;

机构地区： 中国人民大学

摘　　要： 行政许可设定权是行政许可制度的基石，设定权的规范化、法制化是行政许可制度有效运行的关键。本文以行政许可设定权为研究对象，通过对国内外有关理论和实践的分析、思考，力图架构起规范、系统、完整的行政许可设定权。全文共分七部分。<br>　　一、行政许可概述<br>　　行政许可是指行政主体基于行政相对人的申请，对相对人行使权利的条件和资格予以审查，对符合条件者解除限制的行政行为。在实践中，行政审批一词运用更为广泛，有必要对二者加以比较分析。我国对行政许可性质的观点各异，本文认为行政许可实质上是行政主体经审查而决定是否解除对某事项的法定限制，可称为“限制说”。<br>　　二、行政许可设定权的内涵<br>　　设定权是指根据一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。其与规定权的最根本区别就是设定权是创制法律规范，而规定权是对已有的法律规范进行具体的解释和适用。行政许可设定权是有关国家机关通过创制法律规范将某一事项纳入行政许可范围的权力，包括哪些事项需要以行政许可来调整及哪些立法有权设立行政许可。<br>　　在我国宪法及其他宪法性法律中，有关设定权的内容已初露端倪。设定权属于立法权范畴，具有立法权的性质和特征。行政许可设定权是立法机关的权力，具有民主性;是国家机关行使的国家权力，具有统一性;是创设行政许可规范的权力，具有创制性，与行政许可规定权和行政许可实施权的执行性截然不同。<br>　　行政许可权是行政主体根据相对人的申请依法决定是否免除其不作为义务的一种行政权，也就是行政许可实施权，与行政许可设定权共同构成行政许可制度。行政许可设定权是立法权，是表达国家意志;行政许可权是行政权，是执行国家意志。此外，作为一种行政权，行政许可权具有羁束裁量性与权责一致性。<br>　　三、行政许可设定权的基本原则<br>　　行政许可制度涉及公民、法人和社会的重大利益，对行政许可设定权必须本着法治的精神，根据需要和可能依法配置。应遵循如下原则:<br>　　（一）行政许可设定权应遵循法定原则，这是行政法治原则在许可制度中的具体体现。<br>　　（二）设定权与实施权分离原则。<br>　　（三）服务经济原则。<br>　　（四）保障人权是法治原则的一项重要内容，也是立法者在设定权利义务时首要考虑的因素。<br>　　（五）行政许可设定权必须运用于维护公益的必要领域，该领域如果不设定许可，公共利益将受到巨大影响而无法实现。<br>　　四、行政许可设定权的立法配置<br>　　设定权的立法配置包括两大主要版块:设定权主体及其权限的立法配置和设定权内容的立法配置。<br>　　行政许可设定权主体及权限的立法配置是指通过规定有权设定行政许可的法律形式，来确定行政许可设定权的主体范围及其主体的权限范围，其实质就是对行政许可立法权限的划分。在国外，行政许可设定权基本上都是由代表人民意志的立法机关以法律的形式来行使，并以中央和地方立法为主要依据。我国以往行使行政许可设定权的主体范围及其广泛，从全国人大及其常委会到地方各级人大及其常委会，从国务院到地方各级政府及其部门甚至乡镇政府都设定过行政许可，设定许可的规范形式包括法律、法规、规章及其他规范性文件。<br>　　我国行政许可设定权主体及其权限的立法配置应该以我国的立法体制为出发点，并结合权利义务设定的基本要求，实行统一规划、分工管理。行政许可法规定，只有法律、行政法规和地方性法规可以设定行政许可，国务院决定和省级政府规章在有限的条件下可以设定行政许可。法律和地方性法规作为民意代表机关制定的立法，自然可以拥有许可设定权；行政法规作为国家最高行政机关对全国性行政事务进行管理的立法形式，经授权设定行政许可，也符合我国的立法体制和实际情况；国务院决定和省级政府规章的许可设定权虽然有严格的限制条件，具有辅助性和过渡性，但仍值得商榷。前者，国务院决定——属于行政规范性文件，排除于我国立法体制之外，而许可设定权属于立法权，由其设定许可，可以说是对立法权的一种僭越。后者，省级政府规章——行政许可的设定与公民的基本权利义务息息相关，因此非依法律、法规不能对公民的权利进行任意的限制；省级政府规章拥有许可设定权人为制造规章之间的不平衡，不利于法制的统一;规章拥有行政许可设定权，却没有吊销许可证的行政处罚设定权，导致规章只能设定权利却不能取消权利；规章在我国法律体系中存在诸多缺陷；需要规章管辖的事项可以分别由行政法规和地方性法规予以设定。<br>　　行政许可设定权内容的立法配置是指由有权立法来设定那些需要以行政许可来调整的事项和行为，通常称作行政许可的设定范围。世界各国在不同程度、不同范围上实施着行政许可制度。我国行政许可制度与其他国家相比，依托的经济背景不同，以致于行政许可规制的范围方式也呈现出完全不同的特点。英美日等发达国家的行政许可制度以市场经济为背景，随着市场经济的发展不断调节行政许可的范围。而我国的行政许可制度是随着计划经济应运而生的，在这种经济背景下诞生的行政许可涵盖了社会生活的方方面面，事无巨细都需要许可才能进行，在市场经济条件下极有可能成为经济发展的绊脚石。<br>　　通过有权立法来设定行政许可的范围，要考虑权利和自由层次的因素、权利和自由与相应义务及义务能力的要求，平衡好公益与私益、限制与自由的关系，从我国国情出发，科学合理地设定。我国现阶段行政许可范围合理、适度的关键在于对哪些领域设定许可，对哪些领域取消许可，而不单纯是范围的大小。行政许可法确定五类事项可以设定行政许可，又规定了可以不设定行政许可的事项:社会主体能够自主决定的；市场机制能够调节的;行业组织或者中介机构能够自行管理的；采用事后监督等其他管理方式能够解决的。<br>　　五、行政许可设定权行使程序<br>　　行政许可设定权是立法权，行政许可设定权的行使应遵循立法程序。立法程序原则主要包括程序参与原则和程序公开原则。立法中的程序参与原则，是指人民通过参与立法过程更为直接地反映公众的意志和要求。参与原则在行政许可设定权行使过程中的表现就是，充分采纳公众的意见和需求，采取听证会、论证会和座谈会等形式，使得相关利益主体都有机会参与行政许可的设定。立法中的程序公开原则，是指立法程序的议事过程都应当以社会外界看得见的方式进行，公众尤其是程序参与者有权知悉并取得立法的有关资料和信息，立法成果对外公布。<br>　　行政许可的设定程序可分为权力机关的立法程序和行政机关的立法程序。依照许可法规定的行政许可设定权的表现形式，权力机关设定行政许可的程序可遵循法律、地方性法规的立法程序，行政机关设定行政许可的程序可遵循行政法规、省级政府规章的立法程序。根据许可法规定，行政许可的评价机关有许可设定机关、许可实施机关。另外，公民、法人和其他组织也可以对行政许可提出意见和建议。<br>　　六、行政许可设定权的救济<br>　　行政许可设定权违法或不当行使可称为行政许可设定权的瑕疵，包括违宪设定许可、无职权设定许可、超越职权设定许可、违反法定程序设定许可、设定行政许可的规范性文件之间相互冲突。正是许可设定权的这些瑕疵的存在而造成设定权自身的侵害，并最终导致社会主体权利的缺损。有损害即有救济，有权利必有救济，行政许可设定权应有一系列的救济机制，对可能的损害予以补救。许多国家对于立法权都有比较完善的救济方式，自然适用于许可设定权，包括立法机关的救济、司法机关的救济等等，特别是司法机关的救济尤为发达。<br>　　关于我国许可设定权的救济，这里只讨论享有行政许可设定权的规范性文件发生瑕疵时的救济方式，也就是只讨论法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章、国务院的决定违法或不当设定许可时的救济手段。我国现行法律规定的可以对行政许可设定权予以救济的机制主要有六种:改变、撤销机制，备案审查机制，提请、建议机制，冲突裁决机制，司法救济机制、信赖保护机制。<br>　　七、行政许可设定权发展展望<br>　　我国行政许可设定权现今正处于行政许可制度改革和加入WTO两大事件的背景当中，既是契机又是挑战。目前行政审批改革已取得了阶段性成果，但过去一段时期的改革关注于总量控制，忽视具体情况的变化，改革成果在一定程度上流于形式。所以如何着眼于长期的制度建设，在改革中加强行政许可设定权的规范化、制度化仍然是面临的课题。我国行政许可的另一项重大改革举措就是《行政许可法》的出台，以统一法典的形式规范了行政许可设定权，今后行政许可的设定权应按着法律规定的权限、程序、范围去行使。<br>　　根据“自由、公平、公开、公正”的精神，WTO的通行规则是开放市场、平等竞争、非歧视性、取消数量限制、公开透明等，而我国的行政许可制度，在许多方面不符合这些规则，这些不契合之处中许多是行政许可设定权的相关内容。按照WTO的原则理念规范行政许可设定权，尽快达到WTO的要求是当务之急。<br>　　另外，关于行政许可设定权的主体，各国多归属于享有法律制定权的立法机关。我国许可设定权分别由立法机关和行政机关行使，这是由我国的立法体制和法治背景决定的，行政许可法关于设定权主体的某些规定只是一种过渡形式，随着我国法治程度的提高，行政许可设定权主体会更加集中于较高层级的法律规范手中。

关 键 词： 行政许可设定权 立法模式 行使程序 司法救济

分 类 号： [D922.11]

领　　域： [政治法律] [政治法律]