导　　师： 刘文华

学科专业： C0107

授予学位： 博士

作　　者： ;

机构地区： 中国人民大学

摘　　要： 自从20世纪90年代，外资以并购方式进入我国以来，引起诸多学者的关注。本文仅对外资并购国有企业的法律问题进行一定的研究，提出了自己的一些看法。本文共分四章。<br>　　第一章外资并购国有企业基本法律问题研究<br>　　首先，对外资的概念进行了界定，分析了在不同语境中外资具有不同的含义，指出了在外资并购国有企业中，外资是指外国投资者而不是外国资本。但何谓外国投资者，无论在实践中还是在理论中，人们普遍以注册登记地为依据确认外国投资者的国籍，我国有关立法也采纳了这种观点，导致我国不少企业为了享受“三资企业”的优惠待遇，到海外投资设立企业，然后再与国内企业举办所谓的“三资企业”，这样的“三资企业”既没有引进外国的资金，也没有引进外国先进的技术和管理经验，却享受着“三资企业”在税收等方面的优惠待遇，有悖于我国有关引进外资的政策法规。为了避免在外资并购国有企业中发生类似的问题，笔者提出以资本控制说作为认定外国投资者国籍的依据，并以国际实践和国际法院的判决等为依据，充分论证了我国采用资本控制说的可行性和合理性，呼吁应当从立法上予以确认。<br>　　其次，针对外资并购国有企业后所设立的外商投资企业是否享有“三资企业”待遇，以及是否适用“三资企业”法的争论，笔者从多角度多层次论证了“三资企业”与外资并购国有企业所设立的外商投资企业具有不同的性质，提出外资并购国有企业后所设立的外商投资企业不属于新建投资，不应该适用“三资企业”法，也不应该享有三资企业的优惠待遇。如果将外资并购国有企业设立的外商投资企业适用“三资企业”法或享受“三资企业”待遇，在外资准入等方面将带来很多对我国不利的后果。本文在以后的章节中还对此进行了比较深入地研究和论证，提出了自己的独到见解。当然，国家为了鼓励外资并购国有企业，特别是鼓励外资并购西部地区的国有企业，可以采取一些鼓励措施，但这些鼓励措施与“三资企业”享受的优惠待遇有质的区别。<br>　　最后，从理论上分析并论证了外资并购国有企业的主体和客体。目前在我国外资并购国有企业的实践中，中方的并购主体既可以是国有企业的主管部门，也可以是政府，还可以是国有企业等。外国投资者在并购国有企业时不知与谁谈判，与谁签订并购协议等，中方并购主体比较混乱。为了解决上述问题，笔者对外资并购国有企业的中方主体进行了深入分析，指出外资并购国有企业的中方主体是多层次的，不同层次的主体其权利义务是不同的。呼吁赋予县级人民政府国有资产监督管理权，确认其在外资并购国有企业中的主体地位。关于外资并购国有企业的客体研究，目前尚未引起学者们的关注，公开发表的研究成果也不多见。笔者认为，外资并购国有企业的客体是外资并购中的一个很重要的法律问题，因为它对国有资产评估，防止国有资产流失，确认中方主体具有极其重要的现实意义和理论意义。<br>　　第二章外资并购国有企业的动因研究<br>　　企业并购的动因一直是西方经济学家研究的热点和难点。由于企业并购本身的复杂性，企业并购在不同地区、不同历史时期受社会、经济、政治等因素的影响，其动因并不完全相同，甚至一个企业在不同时期，其并购的动因也各不相同，加之学者认识问题、分析问题的角度不同，形成各种解释企业并购的理论，但至今还未有哪种理论能够令人信服地解释所有企业并购现象。至于外国投资者为什么要跨国并购，而不跨国新建，目前的理论并未作出令人满意的回答。笔者在对几种有代表性的理论进行介绍的同时并对其进行了一定评述，企图解释外资并购国有企业的动因。为了深入了解外资并购国有企业的动因，笔者比较深入地分析了我国政府鼓励外资并购的动因;国有企业参与外资并购的动因;外资并购国有企业的动因。但外资并购国有企业最根本的动因是最大限度地获取利润。<br>　　关于为什么外国投资者并购中国国有企业，而不在中国投资新建，笔者首先运用马克思关于资本积聚与资本集中的理论，分析外资并购与外资新建之优劣，指出资本集中和资本积聚是企业发展的两种不同的形式，而且在市场经济条件下，资本集中比资本积聚更具有优越性。这是由资本积聚的局限性所决定的。在此基础上对外资并购与新建从多方面进行了实证分析与研究，指出外资并购和新建各有其适用的范围和条件，但对于我国而言，外资并购将要成为我国吸引外国直接投资的主要形式。同时还分析了外资并购国有企业给我国造成负面影响，并提出了克服这些负面影响的主要途径。<br>　　第三章外资并购监管研究<br>　　对于外资并购国有企业是否需要监管，人们对此有不同的认识。不少学者认为，企业并购，是企业的市场行为，国家不应当监管，应当让企业根据市场自主决定。而笔者认为，外资并购国有企业虽然应当以市场为基础，但国家对其监管是必要的。所以，笔者在分析国家干预经济的理论基础上，对三种主要国家监管理论进行了分析及评述，指出国家对外资并购国有企业监管不仅具有经济学依据，而且也有法学依据。国家不仅可以依据主权原则和保护经济安全原则对其领域内的一切经济活动进行管理，也可以根据所有权原则对外资并购国有企业进行监管。但是，国家在行使这两种监管权的目的各不相同。国家依据主权原则和保护经济安全原则对外资并购国有企业进行监管的目的主要是维护国家经济安全，保护民族工业，优化产业结构，实现国有经济“有进有退，有所为有所不为”的战略目标。国家依据所有权原则对外资并购国有企业进行监管的目的，主要是防止国有资产流失，使国有资产价值最大化。我国利用外资的最终目的，是发展民族经济而不是被外资所利用。<br>　　既然对外资并购国有企业监管是必要的，那么必须研究谁有权对其进行监管。因此，笔者在理论与实证研究的基础上，将我国外资并购监管主管机构分为两大类:即各级国有资产监督管理机构和其他监管机构。前者主要是从微观方面对外资并购国有企业进行监管，重点是对国有资产评估、国有资产清产核资等进行监管。后者主要是从宏观上对外资并购国有企业进行监管，重点监管外资准入和外国投资者的出资等。外资准入监管主要是对外国投资者并购国有企业的资格进行审查，其一要对外国投资者的身份进行监管，这既可以防止外国投资者通过在我国设立具有中国法人资格的外商投资企业并购国有企业，规避外资准入监管，也可以杜绝我国企业为了享有给予外国并购者的优惠待遇，而将财产转移到国外，设立海外企业，然后再并购国有企业的行为。其二是对外国投资者是否具有并购国有企业的能力进行监管。至于对外国投资者的出资监管，重点在于对出资方式、出资期限、出资比例进行监管。<br>　　针对外国投资者准入行业的监管，笔者在分析发达国家和发展中国家外资准入的制度和政策的基础上，深入研究了我国外资准入监管逐渐开放的过程，认为我国现行的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，只适用于新建投资，而不适用于外资并购国有企业。将其适用于外资并购国有企业，不利于保护民族工业，不利于维护国家产业安全和经济安全，对此笔者从理论与实证上进行了充分的论证，并提出制定符合我国实际的外资并购准入产业政策之建议。<br>　　为了维护国家经济安全，保护民族工业和幼稚产业，笔者在第一章用了大量的篇幅对其进行了论证，指出在外资准入政策方面坚持“双赢的观点”是不符合中国实际的，引进外资的根本目的是发展民族经济。为了进一步论证这一问题，笔者又提出要正确认识国民待遇原则，论证了对外国投资者与本国人实行一定的差别待遇，以保护民族经济，维护国家经济安全，不仅符合国民待遇原则，而且也符合WTO的要求，我国应当充分利用WTO及其有关国际协定的例外条款和过度期的规定。那种认为保护民族工业就是保护落后的观点是不外资可取的。<br>　　第四章并购立法模式研究<br>　　在本章中，笔者分别对发达国家和发展中国家外资并购立法进行了考察。在发达国家中，选择了美国、英国、日本、德国和澳大利亚，具体考察了这儿个国家外资并购立法的实践，并得出结论:它们虽然都是发达国家，但外资并购立法却相差很大，其原因是多方面的，诸如经济发达程度、民族文化、历史等，但最根本的原因是一国的经济发达程度。美国经济实力最强，并且能够容纳各民族传统，其吸引外资和到海外投资都是世界之最。所以美国的外资立法在最大程度上给与外国投资者国民待遇，对外资审查或监管的法律主要是反垄断法。日本与美国不同，其特点是经济发达，资本过剩，民族传统比较保守，日本企业也多为家族企业，一般不欢迎外国投资者并购。但为了将过剩的资本转移到海外直接投资，日本也不得不实行对外开放政策，但开放程度远不如美国。澳大利亚虽然也是发达国家，但它是主要吸收外资的发达国家，其经济势力远不如美国和日本。由于澳大利亚害怕外资控制其重要的经济部门，所以，澳大利亚的外资立法采取分别立法的模式，而且对外资审查比较严格。总之，澳大利亚对外资采取既欢迎又限制的政策。在发展中国家，选择了泰国与菲律宾。无论是泰国还是菲律宾虽然对外资准入都没有采取分别立法的模式，但它们都对外资同时采取了限制和鼓励的措施，以保护民族工业，维护国家经济安全。在此基础上进行比较和借鉴，总结出各国外资并购立法的几点启示，以供我国外资并购立法参考。<br>　　另外笔者还对我国外资立法的现状进行了分析研究，指出了我国外资立法存在的缺陷与不足，分析了单轨制立法模式、双轨制立法模式和混合立法模式之优劣，针对我国的实际提出了混合立法的模式并用了大量的篇幅进行充分论证。

关 键 词： 外资并购 国有企业 资本控制说 法律适用 监管体系 立法模式

分 类 号： [D922.291.92]

领　　域： [政治法律] [政治法律]