导　　师： 刘想树

学科专业： C0109

授予学位： 博士

作　　者： ;

机构地区： 西南政法大学

摘　　要： 在多元法律体系并存的格局中,以法律选择方法消弭法律冲突对跨法域民商事交往的消极影响并非只是西欧中世纪的发明,也并非仅为现代人所擅长。在几大文明的源头处,几乎不约而同地出现了法律选择的遗迹,这些事实说明冲突法不是纯然经由学术建构起来的理论体系,而是相关条件具备时自然萌生的问题解决之道,是人类智慧对实践需要作出的法律回应。它的发展演进折射出了不同族群之间相互关联、相互交往的历史。然而,法律规则天然具有的属地性与其域外适用的必要性之间却形成了一道难以逾越的悖论门槛,由此也吸引了不少喜欢智识挑战的前辈学人在这一领域辛勤耕耘,创设了一个又一个试图跨越这一门槛的法律选择学说和方法。在这些浸润着宏大叙事风格的学说和方法之中,构成法学大厦基石的权利话语却往往被有意无意地忽视了。冲突法也因此在表面上具有了与其他法律部门格格不入的品格,缺乏对真正从事法律选择行为的实践主体的关注和理论研究。本文正是有感于这一缺憾,试图深入法律选择过程内部发掘为人们所忽视的权利元素,在求同存异的基础上建构一个能够统摄各主体、各环节的法律选择权概念,并以此为视角重新审视冲突法正式诞生以来在法律选择过程中所发生的变迁整合,以期整理出若干有迹可循的发展规律。就当下而言,有关现代冲突法与传统冲突法之间的对垒与更新的主题正越来越多地引起热议,本文也试图将法律选择权的视角移入对冲突法发展的断裂与接续的观察之中,比较传统与现代冲突法在配置和行使法律选择权方面的异同,揭示出两者在时间和空间上均呈现出的相互交融的混沌状态。同时,鉴于对中国问题的关注,本文也从法律选择权的视角考察了中国冲突立法的历史基础与实践困境,评述了现行的正式立法和非正式的示范法以及立法草案,并对未来冲突法立法中的法律选择权结构进行了构想。在本文的撰写过程中,对于不同理论和立法的比较研究方法、溯源追踪的历史研究方法以及带有浓厚问题意识的实证研究方法等贯穿了内容的始终。<br>　　与上述基本思路相应,本文在结构上主要分为四章,分别研究了法律选择权的界定、演进、实现以及中国冲突法立法中的法律选择权问题等:<br>　　第一章,法律选择权的界定。对于法律选择权的界定而言,它到底是权利还是权力是一个颇难处置的法理问题。在公法与私法、公权与私权两分法中,立法者与司法者的法律选择权无疑是应属公法中调整的公权问题,当事人的法律选择权当是由私法调整的私权问题,而学说法时代的学者们尽管取得了几乎等同立法者的权威地位,但他们行使的法律选择权却难以在规范意义上得到认同。然而权利与权力并非冰火不相容的两种现象,它们在特定语境中可以互为解释、互为参照,而在一个更广泛意义上，权利及其对立面义务则构成法学的一对基本矛盾或者逻辑始项,包括权力在内一切法学概念都可以放在这一对基本矛盾中得到解释,权力及其运作过程不过是权利的一种特殊的实现方式。因此,本文对法律选择权的界定采用了包容性更大的“权利”一词,并刻意模糊不同主体在法律选择过程中的公法或私法属性,从而得以提取法律选择权在各环节中的共性,即它是相关主体在法律选择过程中具有的得到法律认可的可以影响法律选择结果的一种正当性的力量或可能性。在由此构建的概念平台上，我们可以更清楚地剖析法律选择的运作过程及其中立法者、司法者、仲裁员和当事人等各类主体影响力的此消彼长,尽管他们各自在行使法律选择权时表现出了与其角色和立场相应的不同关切点和价值倾向。冲突法也不能仅仅为被动地解决法律冲突而存在,它更重要、更高层次的目标应当是涉外民商事关系的和谐有序,因此法律选择权的对象不应仅仅限于发生冲突的不同内国法,而是在一个更广阔的意义上包括所有可以成为“准此为据”选项的实体法,包括相互冲突的内国法、第三国中立法、国际条约、国际惯例和其它规范等。<br>　　第二章,法律选择权的演进。通过赋予相关主体以单方或合意方式在发生冲突的不同法律规则之中进行和平选择的权利,冲突法轻巧地寻找到了一种制度性解决涉外利益冲突的妙策,冲突法的发展演进史同时也必然是法律选择权的发展演进史。本章即是以法律选择权为线索回溯冲突法诞生以来的历史,或者说将法律选择权置于冲突法的历史语境中考察其性态的变迁,并据此将冲突法的发展演进史粗略地分为三个阶段:学说法时代、传统冲突法时代和现代冲突法时代。笔者试图通过这一考察说明七个世纪以来法律选择权的发展经历了一个顺向漂移的历程,即从学说法时代学者拟制的法律选择权过渡到传统冲突法时代立法者垄断的法律选择权,再到现代冲突法中的立法者、司法者和当事人多方共享、较为平衡的法律选择权。冲突法进化与法律选择权变迁的这种内在关联使后者在总体上呈现出一定的规律性趋势:主体多元化,冲突法取得了自我伸张和应变的弹性力,同时也意味着法律选择过程的民主化与法律选择权的分散化;对象混合化,公法与私法的相互侵蚀将外国公法的可适用性问题带入了法律选择过程,在另一方面也动摇了“私法具有可互换性”的这一理论预设,“直接适用的法”取得了直接排除外国私法适用的效力;价值平衡化,冲突正义代表的法律选择确定性与实质正义代表的法律选择适当性在冲突法中的地位日趋平衡;规则精细化,粗陋的类型化的传统法律选择规则逐渐让位于更加细致精确的新型法律选择规则或方法。<br>　　第三章,现代冲突法中法律选择权的实现。现代冲突法区别于传统冲突法的重要外部性特征在于它采用了弹性选法原则(包括最密切联系原则、自体法和结果取向方法等)、新型冲突规则(包括敞开式冲突规则、组合型冲突规则和特定化冲突规则等)以及表现私法自治精神的当事人意思自治原则等三种机制对法律选择权进行分散化配置,从而得以对法律选择过程中多种不同的价值和利益进行协调形成互补关系。而在法律选择权的行使阶段,一个困扰人们的先决问题便是如何判断案件的涉外性,对此“法律关系构成要件涉外说”和“联系涉外说”各有所长,有必要将两者结合起来,以前者为主而将后者改造为一个兜底条款,以赋予司法者在这一问题上以一定的自由裁量权。但是实践中涉外民商事案件的判定却不必然引起法律选择问题,人们对于冲突规则是任意适用还是强制适用尚存有分歧,法律选择权的性质也因此处于不甚确定的状态。与其所附属的主体和存在的环节相应,立法性、司法性和私权性等类型的法律选择权的具体行使过程既有一定的差异性,但也有相当的共同性。立法性法律选择权的功能在于对权利进行初始的配置,以合乎适当的比例为其理想目标,司法性法律选择权则在矫正法律选择权的不当行使中扮演了重要的角色,它一方面可以利用自由裁量权在个案中对立法者的指定进行调整,另一方面也利用司法内部的复审机制对下级法院不当行使法律选择权的行为进行纠正,而且还可以依法对当事人的法律选择行为进行适当性审查。<br>　　第四章,法律选择权与中国冲突法立法。冲突法一经移植到中国便以令人惊讶的速度进入立法化的轨道,然而历经百年之后冲突法立法仍是萦绕在学界论域中挥之不去的主要关键词之一。虽然将法律选择权赋予相关主体,通过法律选择的方式处理与“他者”法律体系的效力冲突对于历史上的中国而言是一个全新的理念,但是中国的历史上却有着丰富的处理中原民族与异族之间关系的经验,其中不乏在法律维度进行的实践。这些经验和实践作为历史积淀和本土资源,与舶来的冲突法盘根错节地纠缠在一起,成为暗中影响冲突法实际运转的强大力量,它们印证了中国历经的三种不同的国际体系。在从以礼制秩序为中心的朝贡体系到以领事裁判权为标志的殖民体系中,中国历史的钟摆不幸从一个极端直接摆向了另一个极端,而在这两个极端中均无法培育以平位协调和保护当事人正当利益为己任的现代冲突法,也无从诞生多元和谐共存的法律选择权。以改革开放为基点,而今中国开始了积极融入主权平等的条约体系的进程,中外民商事交流日渐活跃,与此相应的法律冲突与法律选择问题逐渐得到人们的重视。<br>　　从《民法通则》到《示范法》再到《民法草案》第九编乃至未来的《涉外民事关系法律适用法》,我国的冲突法随着我国所处的国际体系和自我认知的变化而不断进行着自我完善和调整。从法律选择权的视角观之,我国冲突法立法没有经历西方诸国立法者垄断法律选择权的传统冲突法时代,它通过对最密切联系原则和当事人意思自治原则的采用使各相关方均分享了一定的法律选择权。但我国现行冲突法规则的缺陷在于欠缺规划协调的散见式立法使各类法律选择权之间基本处于相互孤立的状态,没有良好的沟通衔接机制,使法律选择过程常常处于要么过于笼统僵硬、要么过于灵活自由的两个极端。因此,《示范法》和《民法草案》第九编所采用的精细化的规则、多元化的连接点、结果取向的冲突规则、弹性的最密切联系原则以及扩展适用的当事人意思自治原则等法律选择权配置和共享机制,对我国未来的冲突法立法具有相当有益的参考价值。然而即便如此,以有限的静态的规则去调整无限的不断发展中的涉外民商事关系依然是一项不可能的任务,目前司法实践中司法性法律选择权错位、私权性法律选择权被曲解的现象在未来仍有可能再次浮现。解决这些问题的有效办法是在冲突法总则中设置一条法律选择权行使的基本原则,明确立法性法律选择权的主导地位和司法性法律选择权的有补充地位,并强调对当事人法律选择权的尊重和鼓励,使其构成了一个在立法者主导之下的多元共享结构。当具体规则中的法律选择权配置和沟通机制缺位或不甚通畅时,基本原则可以起到填补漏洞、规范法律选择行为的作用,由此也使冲突法法典具有了自我生长的能力。

关 键 词： 冲突法 法律选择权 国际条约 国际惯例

分 类 号： [D990]

领　　域： [政治法律] [政治法律]